Las claves principales del régimen jurídico de las ESI

Por Carlos Ponz

Luces y sombras en la evolución de las Empresas de Servicios de Inversión en España (ESI). Con los datos a cierre de septiembre (los más recientes facilitados por Inverco), las agencias y sociedades de valores cosechan un volumen de comisiones percibidas de 538,43 millones de euros, lo que supone un incremento del 10,57% con respecto al mismo periodo de 2020. Sin embargo, este crecimiento no ha tenido su reflejo en los resultados de estas entidades. El resultado neto se fija en el tercer trimestre en 88,93 millones de euros, lo que supone un retroceso del -18,77% con respecto al mismo periodo de 2020.

Es decir, que, de cara al futuro, las ESI mantienen el reto de seguir avanzando en facturación, algo que parece que llevan a cabo de manera sostenida desde hace tiempo, pero logrando trasladar este incremento en la cifra de negocio a beneficios económicos tangibles. Una situación en la que, quizá, influya la futura MiFID III pero que, por el momento, se basa en el marco normativo que definió MiFID II y que en su traslación al mercado español definió las características principales que hoy en día tienen las ESI.

Los principales requisitos para su constitución

Existen dos textos normativos que establecen la situación legal de las ESI en nuestro país: la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008. Ambos trasponen y adaptan la directiva europea MiFID II, dejando en manos de la CNMV la autorización y la supervisión de estas entidades (es decir, agencias de valores, sociedades de valores y, también, sociedades gestoras de carteras y empresas de asesoramiento financiero).

Entre otros hitos, se marcan los principales requisitos para que se pueda constituir una ESI en España, entre los que cabe destacar:

• Tener la forma jurídica de sociedad anónima con un capital social bajo carácter nominativo. El capital social mínimo debe haberse desembolsado totalmente en efectivo.
• Dedicarse exclusivamente a las actividades propias de las ESI.
• Contar con un consejo de administración de, al menos, tres miembros, que deben poseer una reconocida honorabilidad, conocimiento y experiencia para el adecuado ejercicio de sus funciones.
• Disponer de un reglamento interno de conducta.
• Haberse adherido al Fondo de Garantía de Inversiones.
• Presentar un plan de negocio que recoja su viabilidad presente y futura.
• Haber llevado a cabo ante la CNMV la presentación de la documentación requerida sobre los servicios, las funciones y las actividades que vaya a realizar la entidad, así como aquellas que vaya a subcontratar a terceros.

Distintos tipos, diferentes funciones

Estas características sirven para obtener el reconocimiento formal por parte de la CNMV pero tanto o más importante resulta definir jurídicamente por qué clase de ESI se va a optar ya que cada una tiene sus derechos y obligaciones. Es decir, dando por hecho que todas ellas tiene como actividad principal la prestación de servicios de inversión con carácter profesional a terceros (en relación a instrumentos financieros sujetos a la normativa del mercado de valores), conviene analizar en cada caso los límites de dichos servicios, ya que eso generará una serie de responsabilidades tanto con los clientes como con el propio supervisor.

Con carácter general, el artículo 4 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, define a las ESI como «aquellas entidades cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión con carácter profesional a terceros sobre los instrumentos financieros señalados en el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, del presente Real Decreto, los restantes reales decretos que desarrollan la Ley y que resulten de aplicación y sus respectivas disposiciones de desarrollo».

Con esta definición, se delimitan una serie de cometidos básicos comunes para todas ellas, como son:

• La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación a instrumentos financieros, así como la ejecución de dichas órdenes en su nombre.
• La gestión discrecional e individualizada de las carteras de los clientes, además de la negociación por cuenta propia.
• El asesoramiento en materia de inversión.
• La colocación de instrumentos financieros.
• El aseguramiento de una inversión o de una colocación de instrumentos financieros.
• La gestión de sistemas multilaterales de negociación.

A partir de aquí, jurídicamente existen 4 tipos de ESI:

1. Las sociedades de valores, que pueden operar por cuenta ajena o por cuenta propia, además de realizar todos los servicios de inversión y los servicios auxiliares. Su capital social no puede ser inferior a los 730.000 euros. Son, por lo tanto, los intermediarios más completos que existen en el mercado.

2. Las agencias de valores, que solo pueden operar por cuenta ajena y realizar la mayoría (que no todos) de los servicios de inversión y de los servicios auxiliares. Su capital social dependerá de las actividades que desarrollen, aunque, con carácter general, no será inferior a los 125.000 euros. Las agencias de valores pueden, también, ser miembros de una o de varias Bolsas de valores, denominándose entonces como agencias de valores y Bolsa. A día de hoy, cuentan con un mayor número de entidades registradas en España que en el caso de las sociedades de valores.

3. Las sociedades gestoras de carteas, que deben dedicarse exclusivamente a prestar ciertos servicios específicos de inversión. Deben contar con un capital inicial de 50.000 euros o con un seguro de responsabilidad civil que permita poder hacer frente a una hipotética responsabilidad por negligencia derivada del ejercicio de su actividad profesional en toda la Unión Europea. No pueden actuar por cuenta propia y su ámbito de actuación se limita a realizar operaciones en nombre de sus clientes. Apenas existen entidades de este tipo registradas.

4. Las empresas de asesoramiento financiero, que tienen limitados los servicios de inversión que pueden prestar. Están obligadas, en el caso de ser personas jurídicas, a disponer de un capital inicial de 50.000 euros o contar con un seguro de responsabilidad civil que cubra toda la UE por posible reclamación de daños. Deben realizar a todos sus clientes un test de idoneidad MiFID (conocido como suitability test) antes de llevar a cabo ninguna acción con ellos. A día de hoy, son las ESI que cuentan con un mayor número de entidades registradas en España.